Скупка акций как способ корпоративного захвата общества. Защита от скупки акций
В настоящее время вопрос недружественных поглощений обществ становится все более острым. Пробелы в законодательстве вкупе с коррупционностью регистрационных органов упрощают задачу лицам, чьи интересы направлены на действия по захвату предприятия. Безусловно, такие методы препятствуют здоровому развитию бизнеса, делают непривлекательным инвестиционный фон, а также дестабилизируют экономику страны в целом. Данная проблема обсуждается в правительственных кругах, государственная дума разрабатывает проекты антирейдерских законов. Но, несмотря на предпринимаемые меры, ситуация также остается сложной.
Целью рейдерской атаки может стать любое общество, обладающее привлекательным активом, эффективным производством, возможностью приобретения актива, либо влияния на какой-то серьезный бизнес. Кроме того, нельзя исключать варианты, основанные на человеческих взаимоотношениях – месть, конкуренция, личные отношения руководителей, отношения между работниками и руководством и т.д. Еще одним условием корпоративных захватов является слабая защищенность общества от такого рода атак.
Одним из признаков такой незащищенности является множественность акционеров-миноритариев.
Миноритарный акционер – лицо, обладающее правом собственности на меленький пакет акционерного общества. Например, при создании общества в период приватизации 90-х годов, акции распределялись между работниками предприятий. Таким образом, формировался состав акционеров в обществе, где у каждого акционера было в среднем не более 10 акций предприятия. Опасность такого распределения акций заключается в том, что при рейдерской атаке недобросовестные приобретатели начинают консолидировать пакеты акций, предпринимая все действия по увеличению процентного соотношения приобретенных акций. Таким образом, приобретается сначала блокирующий пакет акций общества, а в дальнейшем – контрольный пакет акций. Следовательно, скупка акций ведет к потере контроля над обществом. Именно по этому, необходимо знать, метода ее проведения, а так возможности предотвращения скупки акций.
Выявить скупку акций возможно следующим образом. Так, на основании статьи 29 ФЗ «О рынке ценных бумаг», права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг. В силу статьи 44 ФЗ «Об акционерных обществах», держателем реестра акционеров общества может быть это общество или регистратор. В обществе с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров общества должен быть регистратор. Кроме того, практика деятельности обществ показывает, что ведением реестра у подавляющего большинства акционерных обществ являются специальные депозитарии. Поскольку депозитарий или само общество, осуществляющее ведение реестра акционеров, обладает информацией о переходе прав на именные бездокументарные акции, то данную информацию общество в лице единоличного исполнительного органа (генерального директора, например) может запросить у лица, осуществляющего ведение реестра. Но законодательством предусмотрен довольно продолжительный период для предоставления выписки эмитенту – один раз в год. Данный период времени может быть изменен договором о ведении реестра, заключенным эмитентом и депозитарием. В данном случае, это очевидный способ. Памятуя о депозитарии – лица, осуществляющего ведение реестра общества, необходимо также понимать, что данное звено в цепи является принципиальным. Депозитарий обладает информацией, являющейся коммерческой тайной. Предоставление данной информации иным лицам недопустимо. Данное обстоятельство является основанием для налаживания максимально доверительных отношений с депозитарием, в целях своевременного уведомления эмитента о совершаемых противоправных действиях. Также надо помнить, если вы не наладите дружеские отношения с вашим реестродержателем, то это могут сделать другие лица, действия которых не направлены на соблюдение ваших интересов. Практика показывает, что это наиболее эффективный способ предотвращения корпоративных конфликтов, в том числе скупки акций.
К иным способам выявления скупки акций общества можно отнести открытое влияние лиц, принимающих меры для скупки акций, на проведение собраний, в том числе срыв собраний, инициацию внеочередных собраний, голосование на собраниях резко против вопросов повестки дня, возбуждение судебных разбирательств, в том числе против генерального директора, оспаривание сделок и т.д. Вышеназванные способы выявления скупки акций характерны уже на более поздних стадиях, когда недоброжелатели набрали вес в общем количестве процентного соотношения акций в уставном капитале общества. В отношении методов проведения скупки акций акционерного общества, необходимо разделить их по видам обществ – открытые и закрытые. Статья 7 ФЗ «Об акционерных обществах» содержит нормы, определяющее различие между открытыми и закрытыми акционерными обществами. Так, открытое общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и осуществлять их свободную продажу с учетом требований настоящего Федерального закона и иных правовых актов Российской Федерации. Открытое общество вправе проводить закрытую подписку на выпускаемые им акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена уставом общества или требованиями правовых актов Российской Федерации. Число акционеров открытого общества не ограничено. В открытом обществе не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества.
Общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного, заранее определенного круга лиц, признается закрытым обществом. Такое общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Число акционеров закрытого общества не должно превышать пятидесяти. акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. Уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций. С учетом данных положений Федерального закона «Об акционерных обществах» [2], различается процедура заключения договора купли-продажи акций общества. Так, в открытом акционерном обществе отсутствует преимущественное право других акционеров на покупку акций. То есть акции открытого акционерного общества могут продаваться свободно. Информацию о скупке акций в данном случае можно получить из источников, связанных с депозитарием, а также путем постоянного мониторинга средств массовой информации о предложениях покупки акций.
Как купить акции
Данные способы во всех случаях должны быть применены для обеспечения безопасности целостности общества. Иное положение существует в закрытых акционерных обществах, где преимущественное право иных акционеров на покупку акций действует. В этой связи, при продаже акционером акций, оферта должна поступить сначала акционерам общества, а в случае их отказа от приобретения – иным лицам. Таким образом, начавшаяся массовая скупка акций будет немедленно известна руководящему аппарату общества, а также всем акционерам предприятия. В данном случае, недоброжелатели, желающие приобрести влияние на общество прибегают к способам, позволяющим избежать преимущественного право покупки акций. Повторно цитируя статью 7 ФЗ «Об акционерных обществах», необходимо акцентировать внимание на следующем моменте: «акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества». В данном случае речь идет о возмездных сделках купли-продажи.
Проведение незаконной скупки акций в закрытом акционерном обществе, как правило, проходит по схеме с использованием притворных сделок дарения.
Дарение – безвозмездный договор, на который не распространяется преимущественное право покупки [3]. Оформляется договор дарения в простой письменной форме, включая передаточное распоряжение, на основании которого происходит переход прав на акции эмитента. Поскольку договор дарения является притворной сделкой, прикрывающей сделку купли-продажи, передача денежных средств осуществляется, но не остается никаких письменных доказательств оплаты стоимости приобретаемых акций. В итоге такой нехитрый прием позволяет избежать права преимущественной покупки акций в закрытом акционерном обществе.
Судебная практика изобилует примерами рассмотрения исковых заявлений о признании недействительными притворных сделок дарения акций в закрытом акционерном обществе. Но также надо отметить, что процесс доказательства сделки притворной довольно трудоемкий, и, как правило, далеко не всем удается добиться успеха в подтверждении факта оплаты по договору дарения, что будет являться безусловным свидетельством притворства заключенного договора. Например, Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008г. по делу №А56-28791/2007 в удовлетворении жалобы Распоповой В.А. на решение арбитражного суда об отказе в удовлетворении требований о признании сделки дарения акций притворной, недействительной отказано, решение суда первой инстанции оставлено без изменений. Суд, рассматривая данное дело пришел к выводу о недоказанности факта притворности сделки дарения акций закрытого акционерного общества, так как предположения истицы о возмездном характере сделки не подтверждены доказательствами. Учитывая пример приведенной судебной практики, в случае принятия решения о признании сделки недействительной на основании притворного характера, необходимо учесть обязательное подтверждение предположений о притворности заключенного договора дарения акций.Однако судебные споры в отношении каждого договора купли-продажи (дарения) акций занимают довольно много времени, которое в данном случае является решающим фактором. Поэтому признание заключенных договоров купли-продажи (дарения) акций недействительным в данном случае не является эффективной мерой противодействия скупке акций. В данном случае ситуация диктует необходимость принятия срочных мер.
Рассмотрим варианты противодействия скупке акций. Сначала, выявив процесс скупки акций, проанализируйте ситуацию. Как говорилось ранее, скупка акций направлена на консолидацию пакета и приобретения контроля над обществом. Следовательно, фактической целью являются не акции общества, а само общество, которое вероятно обладает активом, интересующим недоброжелателей. Поэтому действия должны быть направлены и на предотвращение скупки акций и на защиту актива. По причине объемности второго вопроса – защиты активов, рассмотрено будет только первое направление – защита от скупки акций общества. Предотвратить скупку акций возможно несколькими способами. Такие способы отличаются по количеству времени, которое необходимо на них затратить, а также по объему прав, которое предоставлены для осуществления подобной защиты. Так, к наиболее срочным мерам, а также к мерам, которые не требуют больших затрат и полномочий можно отнести арест на акции. В случае наложения ареста на акции общества, оформление сделок, внесение записей в реестр акционеров общества будет невозможен. Арест на акции общества может быть наложен, например, при наложении обеспечительных мер в рамках судебного разбирательства. Статьей 90 Арбитражного процессуального кодекса РФ [5] предусмотрена возможность принятия временных срочных мер, направленных на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. К обеспечительным мерам можно отнести наложение ареста на акции общества. В данном случае, надо понимать, что для наложения ареста в рамках рассмотрения дела в арбитражном суде, необходимо инициировать возбуждение производства. Поскольку целью предъявляемого иска являются не сами требования, а обеспечительные меры, необходимо составить исковое заявление и ходатайство о наложении обеспечительных мер таким образом, что бы не было оснований его не удовлетворить.
В таком случае надо помнить, что требования по исковому заявлению должны охватывать не часть акций общества, а все акции, что бы была возможность предотвратить заключение максимального количества сделок. Следовательно, исковое заявление необходимо предъявлять с требованием, касающемся всех акций общества, например, оспаривать эмиссию акций. Избрав такой способ защиты, следует учесть, что спор между акционером и акционерным обществом в силу статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса РФ относится к специальной подведомственности дел арбитражных судов. Таким образом, дело, рассматриваемое судом, вытекающее из данных правоотношений рассматривается только в арбитражном суде субъекта Федерации. Кроме того, как указано в статье 90 Арбитражного процессуального кодекса РФ, меры, принимаемые в обеспечение иска, носят временный характер. Поэтому арест может служить только способом быстрого реагирования на сложившуюся ситуацию, однако арест не может решить возникших проблем в отношении скупки акций. Действенным методом, предотвращающим неблагоприятные последствия скупки акций – получения контроля над акционерным обществом, является встречная скупка. Действительно, можно воспользоваться способом, предложенным вашим противником. Но в данном случае, вы имеете серьезное преимущество, которое заключается в наличии у общества информации.
Общество знает, какие миноритарные акционеры готовы продать акции, также общество знает, какие условия лучше предложить данным лицам для наиболее эффективной скупки (например, миноритарии-работники предприятия, которым кроме денежной компенсации будет предложено улучшение рабочих мест, предоставление льготных путевок в санаторий и иные меры). Также не стоит забывать о психологическом моменте, который заключается в том, что акционер-миноритарий охотнее продаст принадлежащие ему акции общества самому эмитенту, чем постороннему лицу. Подобный метод является довольно эффективным, поскольку ставит общество с противником в равные условия. Но, проведение такого соревнования по скупке акций может повлиять на репутацию компании. Многие контрагенты задумаются о столь нехарактерном для здорового общества поведении, что возможно повлечет неблагоприятные последствия на хозяйственную деятельность общества. Также для применения данного способа необходимо обладать финансовым запасом, позволяющим осуществить скупку акций. Но учитывая все плюсы и минусы встречной скупки, данный способ наименее сложен и наиболее результативен. Скупка акций предприятия – вопрос не очень быстрый, вероятно у предполагаемых захватчиков он займет несколько месяцев. Именно по этой причине можно воспользоваться способами, предоставленными статьей 28, 38, 39 ФЗ «Об акционерных обществах» [2], увеличением уставного капитала общества, а именно дополнительной эмиссией акций. Подобный способ действительно вполне оправдан. Так, лица, скупающие акции, в итоге станут владельцами меньшего пакета акций в процентном соотношении, чем это было бы возможно до эмиссии. Например, некие лица скупили 10% акций общества. Общество провело дополнительную эмиссию акций, увеличив общее количество акций на 1000%. Таким образом, у лиц, осуществляющих скупку акций в общем соотношении акций осталось менее 1-го процента акций общества. Следовательно, цель защиты в данном случае достигнута, скупка акций у миноритарных акционеров не является опасной для общества. Данный метод, несмотря на его очевидность, имеет также несколько недостатков. К таким недостаткам можно отнести сроки.
Проведение эмиссии весьма длительный процесс, который начинается с проведения общего собрания общества и принятия решения о проведении дополнительной эмиссии, включает раскрытие проспекта эмиссии, заканчивается регистрацией эмиссии акций. В среднем, на проведение процедуры эмиссии акций, затрачивается от четырех до шести месяцев. Таким образом, проводя эмиссию акций, необходимо учитывать фактор времени, который в данном случае является решающим. Также недостатком данного метода является принятие решений об эмиссии, раскрытия проспекта эмиссии на общем собрании. Поэтому, применяя подобный способ защиты, необходима уверенность в принятии указанных решений. В ином случае, если вопрос о дополнительной эмиссии не будет решен положительно на собрании, либо по вине срывов общих собраний акционеров возникнут затруднения, либо появятся акционеры, настроенные против дополнительной эмиссии акций, усилия, затраченные на проведение дополнительной эмиссии акций, не будут оправданы. К подобным методам можно также отнести увеличение стоимости акций, предусмотренный статьей 28 ФЗ «Об акционерных обществах».
Данный способ является разновидностью увеличение уставного капитала. В принципе, он повторяет вышеприведенный способ дополнительной эмиссией, обладая таким же набором положительных и отрицательных характеристик. Отличительным моментов является сам способ увеличения уставного капитала. Так, если в первом случае увеличивалось количество акций общества, то во втором случае количество остается прежним, но увеличивается номинальная стоимость одной акции. Но, как и в первом случае, решение об увеличении стоимости акций должно приниматься общем собранием акционеров, что вероятно создаст сложности в реализации. Обезопасить акционерной общество от посягательств недоброжелателей можно иными способами, не связанными с акциями. Так, каждая рейдерская атака на бизнес имеет свои цели. К целям можно отнести какой-либо актив, которым данное общество обладает. Избавив акционерной общество от данного актива, либо обезопасив данный актив, также можно прекратить скупку акций. К способам сохранения актива можно отнести внесение изменений в уставные документы, обеспечивающие контроль над совершением сделок общества.
Также вывести актив можно путем простой купли-продажи, внесения его в уставный капитал дочернего общества, иным способом передачи прав доверенному лицу.
Указанные меры необходимо применять во всех случаях посягательства на корпоративную целостность предприятия, даже не связанные со скупкой акций.
Памятуя о том, что на войне все средства хороши, необходимо также помнить о превентивных мерах. Информация, являющаяся коммерческой тайной, а именно о наличии актива, составе акционеров была предоставлены злоумышленникам. Необходимо выявить данное лицо. Не исключена вероятность, что информацию о составе акционеров была предоставлены депозитарием, если отношения с ним не были налажены. В этом случае, оптимально сменить регистратора для исключения возможности раскрытия подобной информации. Кроме того, для исключения скупки акций следует проводить постоянный мониторинг состояния реестра, либо акционеров-миноритариев. Обладая точной и полной информацией о состоянии реестра акционеров общества, можно своевременно и без существенных затрат адекватно отреагировать на возникновение критической ситуации.В заключении следует добавить, что абсолютной защитой от рейдерского захвата является соблюдение мер безопасности, которые заключаются в гибком руководстве, быстрой реакции на ситуацию со стороны управляющего менеджмента компании, использовании мер правовой защиты и соответствия деятельности законодательству. При наличии всех этих составляющих, корпоративные захваты, включая скупку акций акционерного общества, становятся преодолимой проблемой.
Автор: А. Порохова. Ведущая семинаров Бизнес-школы ITC Group
